5. 제3자 이의의 소
가. 의의
제3자 이의의 소란 집행의 목적물에 대하여 제3자가 소유권을 가지거나 목적물의 양도나 인도를
막을 수 있는 권리를 가진 때 그 제3자가 채권자를 상대로 자신의 권리를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는
소이다(민집 48조).
본래 강제집행은 채무자에 속하는 책임재산만을 대상으로 하여야 할
것이나 집행절차에 있어 집행기관은 목적물이 채무자의 책임재산에 속하는가 어떤가 하는 실질적
심사를 할 수가 없디. 유체동산의 집행에 있어서는 채무자가 점유하는 물건, 채무자의 재산으로서 채무자가 점유하는 물건 또는 제3자가 점유하는
물건으로서 제출을 거부하지 않는 물건이라면 압류할 수가 있고(민집 189조 1항, 191조), 부동산이나 선박에 대한 집행에 있어서는
등기부등본의 제출, 만일 채무자의 소유로 등기되지 아니한 경우에는 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류(미등기 건물인 경우에는 그
건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류, 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류)의
제출이 있으면 압류할 수 있고(민집 81조 1항 1호, 2호, 177조), 또한 채권 그 밖의 재산권에 대한 집행에 있어서는 그것이 채무자에게
귀속된다는 취지의 채권자의 진술(민집 225조, 226조)만으로 압류명령을 발할 수 있다. 이와 같이 민사집행법은 외관적 징표를 기준으로 집행을
할 수 있는바(외관주의) 이는 집행의 신속이 강하게 요청되기 때문이나 이렇게 되어서는 채무자의 책임재산에 속하지 아니하는 재산이나 채무자 이외의
제3자의 재산상 권리에 대하여 집행이 되고 이를 침해할 경우가 생긴다. 집행이 소정의 외관을 기준으로 하여 행하여지는 한 책임재산 이외의 물건에
대하여 집행행위가 있더라도 당연히 위법이 되는 것은 아니므로 집행에 관한 이의신청(민집 16조)이나 즉시항고(민집 15조)로서 불복할 수 없는
것이 보통이다(제3자가 집행절차의 위법을 이유로 집행취소를 구하는 것이라면 집행이의를 신청하는 것이 가능하지만 집행절차의 위법을 이유로 하는
것이 아니고 실체적 권리의 침해를 이유로 하는 집행의 배제를 구하는 것이라면 집행이의를 신청할 수 없다). 따라서 위와 같은 실질적으로 부당한
집행에 의하여 권리침해를 받은 제3자를 구제할 목적으로 소로써 집행에 대한 이의를 주장할 기회를 준 것이 이 소이며, 제3자가 원고로 되기
때문에 제3자이의의 소라고 한다. 특히 소의 형식으로 한 것은 다툼의 내용이 실체적 권리에 관한
것이므로 필요적 변론에 기한 판결절차에서 심판하는 것이 적당하기 때문이다.
나. 적용범위
제3자이의의 소는 모든 재산권을 대상으로 하는 집행에 대하여 적용된다. 강제집행에 의하여
실현되는 청구권의 종류는 묻지 아니한다. 가압류 또는 가처분명령에 기한 집행에 대하여도 적용되며 금전채권에 기초한 집행과 비금전채권에 기초한
집행에 있어서도 제기할 수 있다. 집행의 대상이 유체동산이건 부동산이건 묻지 아니한다. 채권 기타 재산권을 목적으로 하는 집행에 대하여서도
제기할 수 있다.
따라서 등기청구권에 대한 강제집행의 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한 등기청구권의
귀속자로서 자신의 등기청구권의 행사에 있어 위 압류로 인하여 장애를 받는 경우에는 그 등기청구권이 자기에게 귀속함을 주장하여 집행채권자에 대하여
제3자이의의 소를 제기할 수 있고(대판 1999.6.11. 98다52995), 금전채권에 대한 압류·추심명령이 있은 경우에 집행채무자 아닌
제3자가 자신이 진정한 채권자로서 자신의 채권의 행사에 있어 압류 등으로 인하여 사실상 장애를 받았다면 그 채권이 자기에게 귀속한다고 주장하여
집행채권자에 대하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1997.8.26. 97다4401).
집행기관이 집행관이건 집행법원이건 묻지 아니한다. 강제집행의 방법이 적법한 경우에는 물론 그
집행이 다른 이유로 집행절차상 위법이기 때문에 집행에 관한 이의를 신청할 수 있거나 항소를 제기할 수 있는 경우에도 제3자 이의의 소를 제기할
수 있다. 담보권의 실행을 위한 경매절차에서도 제3자 이의의 소를 제기할 수 있으며, 강제관리를 저지하는 권리를 주장하는 경우에도 준용된다(민집
168조).
그러나, 파산관재인의 환가에 대하여는 제3자 이의의 소를 제기할 수 없고 파산법의 구제방법에
의하여야 한다.
다. 이의의 원인
제3자 이의의 소에서 이의의 원인은 제3자가 '강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고
주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는' 것이다.
이 경우 양도나 인도를 막을 수 있는 권리는 압류가 있는 당시 벌써 제3자에게 귀속되어 있는
동시에 사실심의 최종변론종결시까지 존재하지 아니하면 안된다.
양도나 인도를 막을 수 있는 권리로 중요한 것은 다음과 같다.
(1) 소유권
제3자가 집행목적물에 대한 소유권을 가지고 있다는 것은 집행을 막는 권리의 대표적인 것이디.
그리나 소유권이전등기청구권은 압류채권자에 대항할 수 있는 권리가 아니므로 이에 해당하지
아니하고(대판 1980.1.29. 79다1223, 민집 92조 참조), 명의신탁자도 대외적으로는 소유권을 주장할 수 없으므로 이 소를 제기할 수
없다(대판 1974.6.25. 74다423).
경매개시결정 후에 소유권을 취득한 자는 채권자에 대항할 수 있는 경우가 아니면 이 소를 제기할
수 없지만(대판 1976.8.24. 76다216, 대판 1982.9.14. 81다527), 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가
집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 제3자이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1988.9.27. 84다카2267 등). 예컨대
가압류집행이 형식적으로는 채권 확보를 위한 집행절차라고 하더라도 그 자체가 법이 보호할 수 없는 반사회적 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한
경우, 그 집행의 효럭을 그대로 인정할 수 없으므로, 가압류집행 후 본집행으로 이행하기 전에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 자는 그
가압류집행에 터잡은 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있고(대판 1988.9.27. 84다카2267, 대판 1996.6.14.
96다14494, 대판 1997.8.29. 96다14470 등), 선행의 가압류가 사망자를 상대로 한 것이어서 무효인 경우
에도 무효의 가압류 결정에 기한 가압류집행 후에 소유권을 취득한 자가 제3자이의의 소에 의하여
가압류집행의 배재를 구할 수 있다(대판 1982.10.26. 82다카884).
(2) 공유권
공유자 중 1인에 대한 집행권원으로 공유물 전부에 대하여 집행이 행하여질 때에는 다른 공유자는
제3자이의의 소를 제기할 수 있다. 다만 부부 공유인 유체동산은 예외이다(민집 190조).
(3) 점유·사용을 내용으로 하는 물권
지상권·전세권·유치권 등은 인도를 저지하는 권리로서 이러한 권리를 침해하는 집행에 대하여는 이
소를 제기할 수 있다. 그러나 부동산강제경매에서는 이러한 권리에 기한 점유사용이 방해받지 아니하므로 이의사유로 되지 아니한다. 반면 강제관리에
있어서는 이의사유가 된다.
(4) 점유권
점유권자는 채권자에 대하여 집행을 수인할 이유가 없으므로 직접점유, 간접점유를 불문하고 점유가
방해되는 한 이 소를 제기할 수 있다(대판 1957.10.10. 4290민상524).
이는 주로 유체동산집행에서 문제가 되며, 부동산강제경매는 점유를 방해하지 아니하므로 점유권을
이의사유로 할 수 없다. 제3자 점유하의 유체동산에 대하여 그 승낙을 얻지 않고 압류를 한 때에는 제3자는 집행에 관한 이의신청도 할 수 있다.
(5) 채무자에 대한 채권적 청구권
집행목적물을 집행채무자로부터 인도 내지 반환받을 수 있는 채권적 청구권을 가지고 있는 자가 이
소를 제기할 수 있는가는 경우에 따라 다르다.
집행목적물이 집행채무자의 재산에 속하지 아니한 경우에 집행채무자와의 사이에 임대차, 사용대차,
위임, 임치 등의 계약관계에 의거하여 채무자에 대하여 목적물의 반환을 구하는 채권적 청구권(예컨대 임대물반
환청구권)을 가지고 있는 제3자는 집행에 의한 양도나 인도를 막을 이익이 있으므로 이 소를
제기할 수 있다.
이에 반하여 집행목적물이 채무자의 재산에 속하는 경우에는 제3자가 채무자와의 사이에 매매,
증여, 임대차계약 등에 기하여 채무자에 대하여 인도, 이전등기를 구할 수 있다 하더라도 이러한 채권적 청구권만으로는 채권자에 대항할 수 없으므로
이 소를 제기할 수 없다(대판 1980.1.29. 79다1223).
(6) 양도담보권
양도담보권자는 제3자에 대하여 소유권을 주장할 수 있으므로 그 목적물에 대하여 설정자의
일반채권자가 집행을 한 경우에는 이 소를 제기할 수 있다는 것이 통설, 판례이다(대판 1971.3.23. 71다225, 대판 1994.8.26
93다44739).
(7) 가등기담보권
가등기담보권이 설정된 부동산에 대하여 설정자의 일반채권자가 강제경매 등의 집행을 한 경우에,
강제경매 등의 신청 전에 가등기담보권자가 이미 소정의 절차를 거쳐 청산금을 지급한 때(청산금이 없는 경우에는 청산기간 경과 후)에는
가등기담보권자는 가등기에 기한 본등기를 경료하기 전이라도 이 소를 제기할 수 있다고 할 것이다. 청산금을 지급한 때(청산금이 없는 경우에는
청산기간이 경과한 때)에는 가등기담보권자는 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있기 때문이다(가담법 14조 참조).
다만 가등기담보권자보다 선순위의 저당권자 등이 담보권의 실행으로서 경매신청을 한 경우에는
선순위의 저당권자 등의 처분에 따라야 하므로 이 소를 제기할 수 없다.
집행의 신청이 청산금의 지급 전인 때에는 가등기담보권자는 채권신고에 의하여 매각대금의 배당
또는 변제금의 교부를 받을 수 있고(가담법 16조), 가등기담보권은 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하므로 이 경우에는 가등기담보권자는 이 소를
제기할 수 없다.
(8) 처분금지의 가처분
처분금지의 가처분의 대상이 된 재산에 대하여 다른 채권자로부터 강제집행이 있을 때
가처분권리자가 그 가처분의 존재를 이유로 하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있는가에 관하여 적극설(가처분우위설)과 소극설(강제집행우위설)이
대립하고 있다.
적극설은 강제집행절차에 의한 양도도 임의의 양도의 경우와 마찬가지로 가처분채권자에게 대항할 수
없으므로 가처분권리자는 그 실체법상의 권리 여하를 묻지 않고 위 강제집행의 목적물의 양도를 저지할 권리를 가지고 있고 따라서 이 소를 제기할 수
있다고 한다.
소극설은 가처분명령이 있다는 사실만으로 가처분권리자에게 이 소를 제기할 자격을 인정한다면
가처분의 본안소송에서 피보전권리의 존부가 확정되지 아니한 단계에서 피보전권리가 인정된 것과 동일한 효과를 부여하는 것으로 되어 부당하다고 한다.
소극설이 타당하나, 이에 의하더라도 가처분권리자가 본안소송에서 승소판결을 받으면 강제집행의
결과를 부인할 수 있기 때문에 실무에서는 일단 강제집행을 개시한 후 가처분의 운영이 최종적으로 결정될 때까지 절차의 진행을 정지하여 둔다.
라. 소송절차
(1) 소제기의 시기
(가) 제3자이의의 소는 강제집행을 전제로 하므로 강제집행 개시 후 종료 전에 한하여
제3자이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1968.9.3. 68다1111, 대판 1996.11.22. 96다37176). 그러므로 강제집행 개시
전 또는 종료 후의 제3자이의의 소는 부적법한 것으로 각하된다.
부동산 또는 동산에 대한 금전채권의 강제집행절차에 있어서 물건에 대한 매각절차가 종료하고
배당절차만을 남겨놓고 있는 경우 강제집행절차는 종료되지 않았지만 제3자이의의 소의 이익이 있는지에 관하여는 문
제가 있고, 이 문제는 매수인이 매각물건에 대한 소유권을 취득하였는지 여부와 제3자 이의의
소에서 승소한 제3자가 매각대금에 대한 권리를 취득하는가의 문제와 연결되는 것인데, 판례는 '물건에 대한 매각절차는 종료되었으나 배당절차는 아직
종료되지 아니한 경우, 경매 목적물의 매수인이 유효하게 소유권을 취득한다면 경매절차에서 집행관이 영수한 매각대금은 경매목적물의 대상물로서
제3자이의의 소에서 승소한 자가 그 대상물에 대하여 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로, 매각절차가 종료되었다고 하더라도 배당절차가 종료되지
않은 이상 제3자이의의 소는 여전히 소의 이익이 있다'고 하였다(대판 1997.10.10. 96다49049).
(나) 강제집행의 우려가 있다는 사정만으로는 원칙적으로 제3자 이의의 소의 제기 필요성이
있다고 볼 수 없을 것이다.
그러나, 예외로서 물건의 인도청구권에 대한 강제집행에 있어서는(민집 257조, 258조)
강제집행의 대상이 일정하여 이에 대한 집행은 개시 후 즉시 종료되므로 제3자의 이의를 실효 있게 하기 위하여서는 강제집행의 우려(이 우려는
집행권원의 존재와 동시에 발생하고 집행문의 부여가 있음을 요하지 아니한다)가 있으면 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는 것으로 보아야 할
것이다. 이 경우에도 민사집행법 48조 3항, 46조에 의한 잠정처분을 할 수 있다.
(다) 제3자이의의 소는 강제집행이 실재하면 족하고 강제집행이 절차 규정에 위배되는가의 여부도
문제가 되지 않는다.
(라) 제3자이의의 소의 계속 중에 강제집행이 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하게
된다(대판 1996.11.22. 96다37176). 이때에는 부당이득반환청구나 손해배상청구로 소를 변경할 수 있다.
(2) 당사자적격
(가) 제3자이의의 소의 원고는 강제집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가
있음을 주장하는 제3자이다. 제3자란 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자이
다. 따라서 채무자는 그 목적물이 자기의 것이 아닌 타인의 재산이라는 것을 이유로 제3자이의의
소를 제기할 수 없고, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 집행권원의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소가 아니다(대판
1992.10.27. 92다10883).
그러나 파산관재인과 같은 직무상의 채무자가 파산재단의 재산이 아니고 자기의 고유재산에 대하여
집행처분을 받은 경우라든지, 상속인이 한정승인을 하여 상속재산의 한도에서 이행판결이 내려졌는데 자기의 고유재산에 대하여 집행처분을 받은 경우에는
예외적으로 원고가 될 수 있다(한정승인의 경우에 관하여는 청구이의의 소에 관한 부분 참조).
금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있은 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한
채권자로서 자신의 채권의 행사에 있어 압류 등으로 인하여 사실상 장애를 받았다면 그 채권이 자신에게 귀속한다고 주장하여 집행채권자에 대하여
제3자이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1997.8.26. 97다4401).
제3자이의의 소를 제기할 수 있는 제3자의 채권자도 그 채권보전을 위하여 필요하면
채권자대위권(민법 404조)에 기하여 제3자를 대위하여 원고로 본소를 제기할 수 있다.
(나) 본소의 피고는 목적물에 대하여 집행을 하는 채권자이다. 채권자의 승계인이 피고가 되기
위하여서는 이를 위하여 집행문이 부여된 경우에 한한다. 따라서 집행채권에 대한 양도가 있더라도 양수인이 집행문의 부여를 받지 아니한 동안에는
양도인을 피고로 하여야 하며 양수인이 피고가 되는 것은 아니다. 집행관 기타 집행기관은 물론 채무자도 피고의 적격이 없다.
그러나 채무자가 집행목적물의 귀속 또는 목적물에 대한 제3자의 권리의 존부를 다투는 때에는
제3자는 채권자와 채무자를 공동피고로 할 수 있다. 이 경우 채무자에 대한 소는 실체법상의 권리에 기한 이행 또는 확인의 소로서 채권자에 대한
제3자 이의의 소와는 성격을 달리하나 편의
상 이들 청구를 병합한 것이다. 이 경우의 공동소송은 통상공동소송이며 필수적공동소송이 아니다.
(3) 관할
이 소는 집행법원의 관할에 속한다(민집 48조 2항). 유체동산에 대한 강제집행에 있어서
압류와 경매가 다른 장소에서 행하여져 집행법원이 둘 이상인 때에는 최초의 압류가 있은 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원으로서 본소의 관할법원이
된다고 하는 견해와 경매를 실시하는 곳을 관할하는 지방법원도 본소의 관할법원이 된다는 견해가 있다. 대체집행의 경우에는 대체집행결정을 한
수소법원이 아니고 대체집행을 실시할 강제집행의 목적물 소재지를 관할하는 지방법원이 집행법원으로서 본소의 관할법원이 된다. 부동산가압류,
채권가압류와 부동산처분금지가처분에 있어서의 집행법원은 보전처분을 한 법원이고(민집 293조 2항, 296조 2항, 301조, 305조 3항),
유체동산에 대한 보전처분의 집행법원에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 집행절차를 실시할 곳이나 실시한 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원이
된다(민집 3조, 대결 1967.3.29. 67그3). 다만, 채권이나 부동산에 대한 보전집행에 있어 항소심 법원이 본안의 관할법원으로서
보전처분을 한 경우에 본소의 관할법원이 어느 법원이 되는가에 관하여는 위 민사집행법의 규정에도 불구하고 1심 법원의 관할에 속한다는데 이견이
없다.
사물관할은 소송물 가격에 따라 결정된다. 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는
집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다(민집 48조 2항 단서).
시·군법원에서 한 보전처분에 대한 제3자이의의 소의 관할법원은 시·군법원이 있는 곳을 관할하는
지방법원 또는 지방법원 지원이 된다(민집 22조 2호).
(4) 소의 제기와 접수
(가) 소의 제기와 접수 일반에 관하여는 청구에 관한 이의의 소의 해
당부분 참조.
(나) 가압류집행에 대하여 제3자이의의 소가 제기되고 있는 동안 가압류가 본압류로 이행한
때에는 원고는 본집행(강제집행)의 배제를 구하는 소로 변경하여야 한다.
제3자 이의의 소에 있어서도 반소를 제기할 수 있다. 예를 들면 유체동산의 압류에 대하여
소유자라는 이유로 제3자 이의의 소가 계속되고 있을 때 그 소유권 취득원인인 증여계약을 사해행위로서 취소를 구하는 반소를 제기하는 것과 같다.
(다) 본소의 소송물가액은 집행권원에서 인정된 권리의 가액을 한도로 한 원고의 권리의 가액을
기준으로 한다(인지규칙 16조 4호). 즉 소유권일 때에는 그 물건의 가액, 점유권일 때에는 그 물건가액의 3분의 1, 지상권일 때에는 그
물건가액의 2분의 1 등이다(인지규칙 10조).
(5) 심리
본안의 심리는 제3자가 주장하는 이의이유의 존부에 한정되며 집행의 적부에는 미치지 아니한다.
입증책임 또한 일반원칙에 따라 원고인 제3자가 부담하며 이의사유인 실체적 권리는 변론종결시에 존재하여야 하고 소송계속 중에 소멸한 때에는 청구가
배척된다.
제3자이의의 소가 계속하고 있는 동안에 집행이 목적을 이루어 완결되거나 종국적인 취소로 종료된
때에는 소의 이익이 없다. 집행이 채권자에 의한 임의의 취하에 의하여 중지된 때에도 마찬가지라고 할 것이다. 본소의 판결에 의하여 취소되는 것은
이의의 대상이 된 목적물에 대한 구체적 집행처분만이며 그 구체적 집행처분에 대한 이의권의 존부가 기판력에 의하여 확정되는데 지나지 않는다.
따라서 재도(再度)의 동일물에 대한 집행에 대하여서도 앞서 있는 본소의 승소판결을 가지고 그 취소를 구할 수는 없다.
(6) 판결 299
(6) 판결
심리한 결과 이의가 이유 있다고 인정될 때에는 통상 청구의 취지에
따라 강제집행의 불허가 선언된다. 이 판결은 제3자의 집행이의권의 존부를 확정하는 것이고
제3자의 소유권에 대한 존부를 확정하지 아니한다. 청구의 일부가 이유 있는 경우에는 그 부분을 특정하여 집행불허의 선고를 하고 나머지 청구는
기각하여야 한다. 이 판결에 관하여는 직권으로 민사집행법 46조의 명령(잠정처분)을 내리고 이미 내린 명령을 취소·변경 또는 인가할 수
있고(민집 48조 3항, 47조 1항), 이에 대하여는 직권으로 가집행의 선고를 하여야 한다(민집 48조 3항, 47조 2항). 가집행의 선고에
대하여는 불복할 수 없다(민집 48조 3항, 47조 3항).
원고승소판결이 확정되면 집행이 당연히 실효되는 것이 아니고 그 재판의 정본을 집행기관에
제출하여 비로소 집행은 종국적으로 정지되고 집행처분은 취소된다(민집 49조 1호, 50조).
주문례는 다음과 같다.
1. 피고가 소외 甲에 대한 부산지방법원 2002.1.15. 선고 99가합2793 판결의
집행력 있는 정본에 기하여 2002. 5. 1. 별지 목록 기재 물건에 대하여 한 강제집행을 불허한다.
2. 이 법원이 2002카기2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2002. 5. 2. 한
강제집행정지결정을 인가한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.
마. 잠정처분
(1) 본소가 제기되어도 이미 개시된 강제집행은 당연히 정지되지는 않는다(민집 48조 3항,
46조 1항). 다만 민사집행법 46조, 47조의 규정을 준용하여 청구에 관한 이의의 소에서와 마찬가지로 강제집행의 정지와 이미 실시한
집행처분의 취소를 할 수 있도록 하고 있다(민집 48조 3항). 청구이의의 소와 다른 것은 담보를 제공하게 하지 아니하고도 집행처분의 취소를 할
수 있다는 점(민집 48조 3항 단서)과 정지, 취소의 대상이
원고가 주장하는 피압류재산에 대한 집행에만 한정되고 집행권원에 기한 집행의 일반적 정지,
취소는 허용되지 아니한다는 점이다.
그 밖의 사항은 청구에 관한 이의의 소 중 해당부분 참조.
이 잠정처분의 재판에 대하여 불복할 수 없다는 명문의 규정은 없지만 판례는 불복할 수 없다고
해석하고 있다(대결 1963.3.30. 63마5). 잠정처분의 신청을 기각한 결정에 대하여서도 불복할 수 없다고 할 것이다. 다만 특별항고는
가능하다. 제3자 이의의 소가 계속되지 아니한 상태에서 한 잠정처분의 재판은 부적법하므로 특별항고로 다툴 수 있다(대결 1986.5.30.
86그76). 본안에 관하여 관할이 없는 법원에서도 이송에 의하여 소송계속이 이탈할 때까지는 위 잠정처분결정을 할 수 있다는 견해가 있다.
(2) 신청서에는 1,000원의 인지가 첨부되어야 하고, 신청서가 접수되면 신청사건부에
전산입력하며 본안사건기록과 별도로 기록을 조제하여야 하고, 잠정처분결정의 정본을 본안사건기록에 편철하여야 한다(송민 91-1).
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